大阪高等裁判所 昭和３３年（ネ）１４６５号 判決 1959年10月31日
控訴人 甲野太郎
被控訴人 甲野花子
主文
１ 原判決を次のとおり変更する。
２ 控訴人と被控訴人とを離婚する。
３ 双方間の二女陽子（昭和二四年四月三日生）の親権者を被控訴人と定める。
４ 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事 実 <省略>
理由
双方の学歴、婚姻した事情及び婚姻後の生活の経過について当裁判所の認めるところは、次の(1)、(2)を付加訂正するほか、原判決理由（原判決八枚目表三行目から一〇枚目裏一行目まで）記載と同一であるからこれを引用する。
(1) 原判決八枚目表三行目から七行目までに挙示する証拠のほか当審証人甲野靖の証言、当審における双方各本人尋問の結果を加え、同八枚目表三行目の「、但し後記措信しない部分を除く」、同一〇枚目終から二行、三行目の「以上認定に反する原告本人第一回尋問の結果の一部は措信せず、他に」を削る。
(2) 原判決八枚目裏一行目の「勤務することになつたのを」から同四行目の「その家族の承諾を得たので」までを「勤務するようになつたところ、母の従兄弟である………夫妻のあつせんによつて被告と結婚することとなり」と改める。同九枚目表五行目に「翌十五年二月下旬」とあるのを「翌十五年三月上旬」と改める。同九枚目裏終から二行目に「現在京大理学部に」から同一〇枚目表一行目の「それぞれ在学中であり」までを「京大理学部に入学し、これを卒業して現在同大学大学院に、長女紀子は京都府立大学四回生として、二男裕は京大医学部二回生としてそれぞれ在学中であり」と改める。同一〇枚目表二行、三行目に「月額金一万五千円」とあるのを「当時の俸給月額手取二万八千円その他副収入の中から月額一万五千円（後に一万七千円）に増額」と改め、同一〇枚目表八行、九行目の「月額金四千五百円」の次に「（後に若干減額された。）」を加える。
原審証人Ｔの証言によつてその成立の認められる甲第二号証の一、二、同証言、原審証人（中略）を総合すると次の事実を認定することができる。
(1) 双方は前示のように昭和一〇年四月一一日婚姻の儀式を挙げ、新婚旅行におもむいた琵琶湖畔及び新和歌浦の旅館での第一夜、第二夜とも夫婦の営みが円滑に行われなかつたところ、被控訴人はその第二夜夫婦の交りの失敗は控訴人の欠陥によるものと思い、衝撃のあまり「あなたは私をだました。私の一生を台なしにした。」と叫び、控訴人は被控訴人のその態度に心痛のあまり双方の円満な結婚生活は期待できないものと思いつめ、その翌日医師である被控訴人の兄………に対し被控訴人と別れたい旨申し入れたが、同人は双方に対し適当な助言を与えて事なきを得、双方はその後正常な夫婦の交りをするようになつた。
(2) 双方は挙式後間もなく控訴人の勤務地である京城で新居を構えたのであるが、長男靖が微熱が出ていたが心配する程のことはない状態のときで、長女紀子が出生する前の昭和一二年三月頃控訴人の母つぎより心配で応援に行く趣旨の電報が来たところ、被控訴人は興奮し「出産がすんだ後に来て欲しい。」といつて泣き出し、控訴人は被控訴人が母つぎの来ることに強く反対したものであつて母が来ても円満な起居を望めないものと思いこみ、つぎに対し来ないよう電報を打つたがつぎは控訴人方に来た。
(3) 昭和一二年中つぎが被控訴人に対し朝の挨拶をしたが、被控訴人がこれに答えず、控訴人はこれを心配して被控訴人をとがめたところ被控訴人は自分がつぎに挨拶してもつぎが答えないことがあつたので挨拶しない旨答えたので控訴人は重ねてそれをとがめた。
(4) その頃控訴人が朝出勤する際時として被控訴人は幼児の看護のためなどで玄関で控訴人を送り出さないことがあつたので控訴人はこれをとがめたところ、被控訴人は「三つ指ついて挨拶はできない。」と答え、控訴人は被控訴人がこのように送りに出ないのはつぎが来ているため反抗しているものと思いこんだ。
(5) 昭年一一年四月一日長男靖が生れる前から昭和一四年四月一四日二男裕が生れる数日前まで約三年間に五人の朝鮮人の女中が変つたが、控訴人は五人目の女中を雇う際被控訴人に対し多少気に入らなくても我慢するように告げた。ところが被控訴人はその女中が思うように仕事をしなかつたので叱つたところ、女中はやめるといい出し、控訴人はこれをとめようとしたが、被控訴人は女中と言い争い激しく怒つて「だまれ」と叫んだため、女中が去つて行くのを控訴人はとめることができなかつた。
(6) 前示のように二男裕が生れた昭和一四年四月一四日の夕刻つぎがお産の際の家事手伝などのために控訴人方に来たが、被控訴人はその後病院に通つていたところ、つぎは近隣の老婆より「お嫁さんが病気でお困りですね。」といわれたのに対し「一番大切なときに被控訴人に倒れられて困つている。」旨答えたのを被控訴人が聞き、その数日後被控訴人は控訴人やつぎに対し「お産のとき母に来て貰いたくなかつた。近隣の人も、自分に対し『姑が来てつらいことでしよう』といつている。」といつて興奮して泣き、つぎは「お互に言葉に気をつけねばならない。」といつた。そのため控訴人はつぎに対し神経をつかい同人に謝つた。
(7) 昭和一四年八月中の夜、控訴人は、その神経質な性格の故もあつて、被控訴人がしばしば控訴人の意にそわぬ言動をするのに心痛し、それは被控訴人の方でつぎが双方の家庭を訪れることを嫌うことによるばかりでなく、双方のものの考え方、人生観、結婚観の根本的相違によるものと考え、被控訴人に対し「別れた方がよいのではないか。」といい、さらにその頃被控訴人の父に対し手紙でその旨伝えたところ、同人より「辛抱するように」との返信があり、同年一〇月頃以後しばらくの間双方は夫婦の交りを断つた。
(8) 控訴人は昭和一五年一月初旬当時の京都大学経済学部Ｎ教授らの尽力もあつて同大学経済学部に転任することの交渉のため京都に行つた際、媒酌人のＹ夫妻をたずね、被控訴人が朝寝で家事ができず興奮しやすく母に対しても強くあたるなどの理由をあげて離婚の意思を表明したが、Ｙ夫妻はこれをとりあげず、さらに同月八日頃Ｙ方で同夫妻立会の下に、控訴人と被控訴人の兄………とが話合つた際、控訴人は………に対し離婚したいから被控訴人を引き取るよう申し入れたが拒絶された。同年三月上旬前示のように控訴人は京都大学教授として京都に赴任転居したが双方は冷たく対立のままで夫婦の交りもなかつた。Ｙ夫妻はその間双方の円満な協力を望んで双方と話し合い、同年四月二四日つぎと控訴人とはＹ夫妻に対し双方が離婚すべき旨申し入れたので、同夫妻はＹの弟ｙを岡山市から呼びよせ、同人をしてつぎや控訴人を説得させたが、応じないためＹ兄弟は義絶状を控訴人に突きつけた。控訴人はその頃神経衰弱状態となり療養に努め、他方戦争はいよいよ激烈になり自然双方が協力するようになつた。
(9) 昭和二一年二月二〇日頃京都大学経済学部教授は一応全員辞表を提出してその再建を図ることとなり、控訴人は同学部長に就任し同学部の教授再編制の任にあたつていた。その頃被告人はたまたま同学部Ｎ教授の妻の病気見舞に行つた際同教授やその妻より、同教授を含めて何人かの教授の辞表を受理しようとしている控訴人は一方の派閥の圧力のため判断を誤るおそれがある旨聞き、帰宅の上階下の部屋で被控訴人はその趣旨を控訴人に納得させようとしたところ、控訴人は公のことについて口を入れないようにといつて拒んだうえ二階に上り就寝しようとしたため、被控訴人も二階に上り激しく興奮しいきなり控訴人の両眼下のあたりをひつかき、そのため他人にも見える程度のみみずばれができたが、控訴人は事情を説明して被控訴人の気持を落ち着かせた。
(10) 昭和二四年一〇月中旬頃つぎが仙台市で同居していた控訴人の兄の病気が悪化し、控訴人はつぎを引きとつて扶養せざるを得なくなり、つぎを引きとつたが、その後間もなく同年一一月下旬頃被控訴人は急に「母を預ることはできない。」といつたところ、控訴人は被控訴人がつぎと別居したい旨申し出たものと解し「薄給の身で二世帯を支えることはできない。」と答え、被控訴人の兄………に説得を依頼した。
(11) 昭和二五年二月控訴人の兄が死亡した後同年五月頃つぎは親族の宇高静子のアパートに遊びに行き同所ですき焼などの夕飯の接待を受け、帰宅が遅くなつたが、つぎは「花子から、自分が控訴人の兄が死亡したのでやせたようだといわれた。」と被控訴人にいつたところ、被控訴人は急に興奮し「老人も大切だが子供も大切だ。」と大声でいい、自分がつぎに粗食させていると非難されたものと思いこんだ。つぎは被控訴人に対し誤解を解こうとしたが、被控訴人は了解しなかつた。
(12) 昭和二四年一二月下旬被控訴人は兄………方で控訴人方の正月餅をついた際、被控訴人が手間取つたため………から小言をいわれたところ、被控訴人は「そんなに急いでも仕方がない。」と口答したので………は「これからもう来るな。」といい口論した。しかし両者ともこれを後日まで問題として残さなかつた。
(13) 昭和二五年末頃つぎが風邪のため二日か三日間二女陽子の守ができずにいたところ、被控訴人はつぎに対し「うちのように子供に無関心な家庭はない。」と強い語調でいい、控訴人はそれに鋭敏に反応して被控訴人をとがめた。
(14) 前示のようにつぎは昭和二四年一〇月頃控訴人方に来たが、従来控訴人が書斎居間寝室にしていた二階でつぎは起居するようになり、被控訴人は子供らとともに階下で起居していた。同年及び昭和二五年中つぎは老人のことでもあり早寝早起をしていたが、被控訴人は当時幼年の陽子や中学校や小学校に通つていた靖、紀子、裕の養育に手をとられたりして朝食や夕食が遅くなつたり、夕食の後始末が著しく遅れたり、また裕に綿のはみ出たままの布団とじゆうたんとを掛けていたことがあつた。神経質で几帳面な控訴人はとくにこれに不満を感じていた。つぎは夕食が遅くなるため腹をこわし昭和二六年夏頃から自分だけ別に食事をするようになり、控訴人もやがてつぎとともに被控訴人らとは別に食事をするようになつた。あるとき被控訴人は夕食後の食器を洗わずにしばらく流し場に置いてあつたため、つぎは自分の食器を洗うことができず控訴人のいうがまま洗面所でこれを洗つたところ、洗面所は一部破損した個所があつて被控訴人は洗うのをやめるようにいつて怒つた。被控訴人として食事が遅くなつたり朝早く起きられないのは子供らの養育のため、ある程度やむを得ないものがあつた。
(15) 昭和二六年初め頃被控訴人は経済的に生計費を援助するため、控訴人に対し教員になりたい旨述べたところ、控訴人は被控訴人がつぎとは別居したいとの趣旨でそのようにいつているものと解し、被控訴人はもはやとうてい円満な共同生活を続けることはできないので離婚するほかはないものと考え、同年二月中、三月中、被控訴人の兄………に対し被控訴人を引き取るよう申し入れたが拒絶された。他方控訴人は同年二月下旬当時の京都大学教授Ｔにも夫婦間の不和を述べて相談したところ、同教授は前示Ｙや被控訴人とも会つたうえ、控訴人に対し、離婚した方がよいであろうと述べた。
(16) 昭和二六年中被控訴人は控訴人やつぎに対し控訴人の亡兄の妻のことについて、控訴人が不快に思うであろうことを察しながら「亡兄の病気の世話だけさせて亡兄が死亡したからといつて、兄嫁を帰らせるわけには行くまい。」といい、暗に「控訴人とつぎとが共同して嫁を追い出そうとしている。」旨皮肉をいつた。
(17) つぎが双方と同居していない昭和一五年頃から昭和二〇年頃まで双方の間には不和は少なく、つぎが双方と同居している際双方の不和が激しくなつており、不和の一部はつぎをめぐつて生じたものではあるけれども、つぎは別段被控訴人に対しつらくあたるようなことはなく、つぎ自身が双方の不和を誘発したものでもなかつた。
(18) 昭和三二年三月三一日夜長女紀子が映画を見て帰宅が遅くなつたところ、被控人は紀子がこれまでにも男子の友人と遊んだり夜遅く帰宅することがあつたのと後記のようにその当時は控訴人は他に転出別居しており、控訴人から離婚訴訟を提起されているため苦しんでいた事情もあつて、被控訴人が紀子を叱つたのに紀子が返事もしなかつたため激しく怒り紀子の髪を引つ張つたので、紀子も腕力をふるい、被控訴人は打ち返したりしたが、しばらくその興奮が静まらなかつた。紀子はそれに耐えられなくなり、その夜は控訴人方に泊つた。
以上の事実が認められるのである。前示被控訴人本人尋問の結果中右認定の反する部分は前示証拠に照らし信用しない。
前示(1)から(18)までの個々の事実それ自体をもつて、双方がそれぞれ道義に反する行為をしたとか、婚姻上の義務に違反する行為をしたものということはできないけれども、前示(1)から(18)までの事実、原審証人Ｔの「原告（控訴人。以下同じ。）の家が米沢の士族で親が軍人でもあり厳格であるのに被告（被控訴人。以下同じ。）は京都人で全然環境も異るし、性格も違うので一緒に居てもうまく行かぬのは当然だとの印象を受けた。」との証言、原審証人………の「原告は神経質であるが律義で純情型で正義感が強い。感情を押え冷静に物を判断する。被告は自分のいいたいことだけいうと先方のいうことは聞かないという生一本という感じの強い人である。」との証言、原審証人………の「原告は正義感を貫く気力があり直情的な面がある。」との証言、原審証人………の「原告も被告もそれぞれ不和の事情を（私に）告げたのであるが、まとめてみると、結局何が夫婦離反の原因か解らない。互に個性が立派で非難すべきところはないが、双方があまりにも自己に忠実であつて、他を抱擁する努力が乏しいことが離反の大きな原因ではないかと考えるほかなかつた。」との証言、原審証人………の「原告は外見上弱々しく見えるが気難しい男だと思つた。原告は私の医師としての立場からいつて神経質症にかかつているといわざるを得ない。」との証言、原審証人………の「父（控訴人）は神経が細く内攻性の性格であり、母（被控訴人）は神経質なところは少しもない。」との証言、原審における控訴人本人第二回尋問の結果中「私（控訴人）は被告のことについて京大医学部精神科主任教授Ｍ博士に具体的事例をあげて相談したとき、同博士は『それは、ヒステリー症ではなく、ヒステリー性格である。その性格の人は視野が狭く、他人のことは考えることはできない』といわれた。私も被告も議論したときは徹底的にやる性質であり、どちらが折れるとか一方が他方を説得することはできず、要するに双方はものの考え方が違うというか、虫の好かない同志である。」との部分、原審における被控訴人本人第一回尋問の結果中「甲野（控訴人）が私（被控訴人）をヒステリーだといつたが、私の方からみれば甲野の方が全く神経衰弱状態で、よそからみれば二人ともおかしいと（甲野）いつた。（甲野に対し）『貴方は私をヒステリーだというが、貴方はずいぶが神経衰弱になつているから先生にみてもらつてはどうか。』といつたことがある。」との部分、原審における被控訴人本人第二回尋問の結果中「原告は表面は温和に見えるが内心は激しく内攻的で陰気な性格であるのに対し、私は表面ははきはきしているようで内心は弱くほがらかで楽天的で、正反対の性格であつて、むしろ調和がとれてうまく行くのではないかと思う。」との部分を総合すると、双方とも個性が強く自己尊重感情は盛であり、ことに被控訴人は勝気なたちで、自己の考え方に反するものに対しては強くこれを排撃し、自己侵害に対しては激情的・衝動的に怒りをあらわすものであり、他方控訴人は非違ありと信ずる相手方に対しては寛容性に乏しく、双方の性格は融和するを得ないほどに不一致の状態が長期にわたつて継続しており、夫婦としての愛情は失われ、そこには双方の相手方に対する救い難い嫌悪すらうかがわれるものといわざるを得ない。
そこで前示のような双方の性格の不一致による不和と愛情の喪失とが、治癒回復せられ、双方が将来円満に夫婦として婚姻の実をあげ得るかどうかについて考えてみるに、前示甲第二号証の一、二、（中略）を総合すると、控訴人は前示のように昭和二六年二月下旬Ｔに対し双方不和の事情を述べて相談したところ、Ｔは同年三月下旬Ｙの意見も聞き被控訴人とも面談したうえ、双方に対し離婚した方がよい旨述べた。その後控訴人は当時の京都大学総長Ｒに対しても双方の不和を述べて意見を求めたところ、同人は同年五月中当時の同大学医学部教授Ｈと同大学農学部教授Ｎとに双方の融和を図るべくあつせんするよう依頼した。Ｈ及びＮはまず双方の媒酌人であるＹの意見を聞き、次いで控訴人より、さらに同年一〇月中被控訴人よりそれぞれ事情を聞いたが、Ｈとしては内心双方は離婚するよりほか方法はないものと考えるようになり、一方Ｒは同年一一月総長の任期満了によつて退任し、結局双方の融和を図るためのあつせんは成功しなかつた。控訴人は昭和二七年四月一九日つぎとともに京都市内竜安寺附近に転居して被控訴人及び子供らと別居し、その後被控訴人の住居に近い現在の住居地につぎとともに転居したのであるが、昭和二八年一〇月頃控訴人は被控訴人を相手取り離婚の調停申立をなしその調停期日は同年一一月から昭和三〇年二月頃まで二〇数回重ねられ、被控訴人の高等女学校在学時代の校長である調停委員をも加えた調停委員会は右二〇数回の期日の前半では双方に婚姻の継続を勧めたが控訴人がこれに応ぜず、後半は離婚を勧めたけれども、被控訴人がこれに応じないため調停は不調に終つたことが認められる。
右認定によると、前示のような第三者によつて約三年間双方の円満な共同生活が実現されるよう真剣な努力は行なわれたにもかかわらず双方は融和しないまま相対立していることが認められる。
してみると、被控訴人は控訴人との婚姻の継続を希望しているけれども、双方の愛情は全く失われ、むしろ相互の嫌悪の念さえうかがわれ、ことに控訴人は被控訴人との婚姻継続の意思はなく、前示認定のような深刻な性格の背反は、もはや将来の双方の円満な結合を不能にしているものといわなければならない。事ここに至つたのは、控訴人が夫として幸福な婚姻生活を築きあげることについての反省と努力とが万全でなかつたことにその一つの原因があるといえるとしても、その反省と努力との不足が破綻について主として控訴人の責に帰すべき事由にあたるものということはできない。双方ともその責に帰すべき事由ないし過失は認められないけれども、双方の婚姻関係は、双方の性格の不一致と愛情喪失とによつて、深刻かつ治癒し難い程度に破綻し、婚姻の実をあげ得る共同生活の回復はもはや望むことができず、この状態は婚姻を継続し難い重大な事由にあたるものというべきである。
もつとも、
(1) 前示認定のように、控訴人は昭和二七年四月一九日以来自ら進んで他に転居し別居しているけれども、前示認定のようにすでにその別居以前において双方の不和・性格の背反は深刻となつており、なるほどその別居が双方のすでに破綻している婚姻関係をより深刻にしたことは推認されるけれども、右別居自体が双方の婚姻を破綻せしめたということはできない。控訴人がその得ている俸給等の中より前示金額の扶養料を被控訴人や子供らに交付していることは前示認定のとおりであつて、その別居は双方の不和に起因するものというべく、控訴人のした別居が道義上非難すべき他の動機によるものであることは認められない。してみると、右別居は控訴人の離婚請求を失当とすべき事由にあたるものということはできない。
(2) 前示認定のように双方の間には四人の子女があるところ、被控訴人はその子女の幸福のためにも離婚することは許されないと主張するけれども、前示認定のようにすでに久しく双方の婚姻関係は破綻しており、双方はいわば名目上の夫婦でしかないというべきである。両親の冷やかな愛情のない生活に最も苦しむのは子供であつて、婚姻の実のともなわない両親が名目上のみ夫婦であることを続けたとしても、その子供の不幸は、その夫婦が離婚した場合と大差はないというべきである。被控訴人の右主張は採るを得ない。
(3) 原審における被控訴人本人第三回尋問の結果によると、被控訴人は、何時かは控訴人の気持がやわらいで被控訴人の方に帰つて来ることを期待していることが認められるけれども、将来においても双方の感情の融和することの期待できないことは前示認定のとおりである。
(4) 原審における被控訴人本人第一回尋問の結果によると、控訴人は昭和一五年頃前示認定のように神経衰弱にかかつていた際、押入の物を全部ひつくりかえし庭へ投げたりしたことが認められるけれども、その事実が双方の婚姻関係を破綻させた原因となつたものと認めることはできないばかりでなく、右事実は双方の性格についての前示認定を左右するものではない。
以上の理由により、控訴人の離婚請求はこれを相当として認容すべきである。
そこで双方間の成年に達しない子の親権者の定について考えてみるに、双方間の前示四名の子のうち現在成年に達しないのは二女陽子（昭和二四年四月三日生）だけであることは、公文書であるから真正に成立したものと認められる甲第一号証によつて明らかであつて陽子は未だ幼少であるばかりでなく、原審における被控訴人本人第二回尋問の結果によると、被控訴人は子女の監護教育に努力を払つており、その適格があることが認められるから、前示のとおり扶養料は控訴人から支払われているけれども、控訴人でなく被控訴人を陽子の親権者と定めるのが相当である。双方間の二男裕は現在成年に達している（昭和一四年四月一四日生）こと前示のとおりであるから、その親権者を指定する必要はない。
そうすると、右と同趣旨でない原判決は失当であつて控訴人の控訴は一部理由があるから、原判決はこれを変更することとし、民訴法三八六条八九条を適用し主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 熊野啓五郎 裁判官 岡野幸之助 山内敏彦）
（当事者と証人等は仮名）